Обеспечение в рамках 223-ФЗ может иметь форму денежных средств, банковской гарантии или предоставляться иным способом, который указан в Гражданском кодексе (кроме случаев проведения закупки по правилам ст. 3.4 223-ФЗ). При этом выбор способа обеспечения из тех, которые указал заказчик в извещении о проведении конкурентных торгов, относится к компетенции поставщика.
Особенности и виды банковских гарантий
В закупках по 223-ФЗ, в которых заказчик устанавливает требование о внесении обеспечения, поставщики могут использовать такую удобную форму обеспечения, как банковская гарантия. В рамках закупок банковская гарантия может использоваться для обеспечения исполнения контракта, обеспечения заявки или возврата аванса.
Обеспечение представляет собой законный способ по снижению рисков заключения контракта с недобросовестным поставщиком для заказчика. В частности, обеспечение сокращает риски уклонения победителя закупки от подписания контракта, неисполнения взятых на себя обязательств в рамках достигнутой договоренности или же нецелевого расходования аванса и пр.
В ст. 368 Гражданского кодекса подчеркивается, что банковские гарантии являются независимой формой гарантии и являются финансовой услугой, согласно которой, банк или кредитное учреждение (по 223-ФЗ гарантию может выдать только банк) берут обязательство выплатить денежные средства при ненадлежащем исполнении участником закупок своих обязательств.
Достаточно большое количество банков оформляют отсрочку платежа по внесению стоимости гарантии, что особенно предпочтительно для поставщика, у которого нет в распоряжении свободных средств.
Реестр банковских гарантий
По 44-ФЗ банковская гарантия подлежит включению в реестр банковских гарантий. Без включения гарантии в реестр она считается недействительной, и заказчик не может принять такую гарантию, как обеспечение контракта. Ранее реестр банковских гарантий был доступен для ознакомления всем желающим, но по новым правилам реестр по 44-ФЗ стал закрытым, и информация в нем открыта только для заказчиков.
В 223-ФЗ такого требования не предусмотрено и реестр банковских гарантий по этому закону не ведется. Поэтому заказчик может и даже обязан принимать гарантию, не внесенную в реестр. Порядок проверки гарантий в рамках 223-ФЗ не прописан.
Предъявляемые требования
На основании 223-ФЗ требования к банковской гарантии по большей части находятся в компетенции заказчика. Сам закон устанавливает лишь рамочные условия в части внесения обеспечения. Но требования, которые устанавливает заказчик к банковской гарантии, должны соответствовать положениям Гражданского кодекса и прочих нормативно-правовых актов. Обеспечение исполнения обязательств в виде банковской гарантии производится по правилам параграфа 6 Главы 23 ГК.
На то, что Положение о закупках в рамках 223-ФЗ имеет приоритет при осуществлении закупочной деятельности для заказчика, прямо говориться в ч. 2 ст. 2 223-ФЗ. При разработке Положения о закупке в части предоставления банковских гарантий заказчик вправе ориентироваться на нормы 44-ФЗ, в частности, на ст. 45 44-ФЗ, где весьма подробно регламентированы требования к гарантиям. При формировании требований к гарантии заказчики также могут опираться на положения Постановления Правительства №1005 от 2013 года.
В извещении о проведении закупки и закупочной документации заказчик должен указать размер обеспечения, а также прочие требования к обеспечению (в частности, условия банковской гарантии).
Основное требование законодательства к банковской гарантии состоит в том, что она должна иметь безотзывной характер. Безотзывной характер указывает на невозможность отзыва гарантии участником в одностороннем порядке.
Такие требования, как размер обеспечения, гарантийные случаи, сроки действия гарантии, требования к банкам-гарантам и ее дополнительные условия определяются заказчиком.
Также банковская гарантия обязательно должна иметь сроки действия. Заказчик в Положении о закупках должен прописать сроки, в течение которого он должен одобрить или отвергнуть гарантию. В гарантии прописываются все обязательства участников закупки.
Срок гарантии и ее сумма
Срок действия гарантии и ее сумма определяется по усмотрению заказчика. При определении сроков гарантии нужно учитывать, что они не могут быть меньше срока исполнения обязательств поставщика. Обычно сроки действия гарантии устанавливаются по аналогии с 44-ФЗ, и они как минимум на месяц должны превышать сроки приема заявок на участие в закупке или на 1-2 месяца – срока исполнения контракта.
Заказчики не устанавливают требование о внесении обеспечения заявки на участие в закупке и контракта при НМЦК до 5 млн р. Если же цена контракта превышает 5 млн р., то заказчик может установить требование о внесении обеспечения. При внесении обеспечения заявки его размер не должен превышать 5%.
Сумма гарантии для каждой компании-поставщика определяется индивидуально и зависит от цены договора. Банк-гарант определяет размер одобренной гарантии поставщику самостоятельно, но ее предельное значение не может по нормативам превышать 10% от величины капитала.
Перечень банков
На основании 44-ФЗ банковская гарантия не может быть получена в любом банке. Так, гарант должен входить в перечень банков от Минфина, соответствующий требованиям законодательства.
В рамках 223-ФЗ к банку-гаранту не предъявляются требования о нахождении в официальном перечне от Минфина. Но заказчики по 223-ФЗ часто требуют, чтобы банк-гарант находился в перечне от Минфина (в нем представлено около 300 организаций), а также предъявляют иные требования по аналогии с 44-ФЗ. К таким требованиям относятся:
- наличие у банка-гаранта собственных средств в размере не менее 1 млрд р.;
- наличие лицензии на ведение банковской деятельности;
- срок работы – не менее 5 лет.
Заказчики вправе предъявлять дополнительные требования. Например, участие в системе страхования, удовлетворительный уровень кредитоспособности, наличие долгосрочного рейтинга международных компаний, проведение верификации гарантий и пр.
Форма и содержание банковской гарантии
На основании п. 4 ст. 368 Гражданского кодекса в банковской гарантии необходимо прописать следующие условия:
- Дата выдачи банковской гарантии.
- Сведения о принципале – это должник по обязательствам: в данном случае поставщик или исполнитель.
- Сведения о бенефициаре – это то лицо, которое станет выгодоприобретателем при наступлении гарантийного случая: это заказчик по 223-ФЗ. В качестве бенефициаров в 223-ФЗ выступают госкорпорации, субъекты естественных монополий, автономные учреждения, бюджетные организации, дочерние общества с государственным участием и пр.
- Гарант – это банк, выступающий гарантом принципала и выплачивающий сумму гарантийного обязательства при предъявлении требований бенефициаром.
- Основное обязательство, которое обеспечивается гарантийными обязательствами.
- Обстоятельства, при наступлении которых производятся выплаты по гарантии (это уклонение от подписания договора, невыполнение обязательств по контракту и нарушение его существенных условий).
- Сумма банковской гарантии, которая подлежит уплате гарантом в пользу заказчика в установленных законом и договором случаях.
- Срок действия гарантии – определяется по соглашению сторон.
- Документы, которые обязан предоставить заказчик в банк при наступлении гарантийного случая.
Схема работы
На основании ч. 26 ст. 3.2 223-ФЗ участнику закупки возвращают обеспечение заявки на участие в закупке в установленные сроки.
В случае если обеспечение заявки было внесено не в денежной форме, а в виде банковской гарантии, то схема работы следующая. При наступлении гарантийного случая заказчик обращается к банку-гаранту с письменным требованием. Гарант перечисляет сумму обеспечения в адрес заказчика, а затем предъявляет требование о возврате обеспечения поставщику.
Как оформить
Получить гарантию может любой зарегистрированный в соответствии с российскими законами предприниматель или юрлицо с безубыточными бизнес-показателями в последние полгода. Конкретные требования (в частности, минимальный срок работы на рынке) определяются по усмотрению банка-гаранта.
Для оформления банковской гарантии поставщику стоит придерживаться следующего порядка действий:
- Он обращается в банк-гарант с заявлением на получение гарантии и определенным комплектом документов. Такой комплект документов включает сведения для подтверждения благонадежности поставщика и финансовой стабильности. В состав документов входят учредительные и финансовые документы, бухгалтерская и налоговая отчетность. В банк также передается информация о тендере или заключаемом поставщиком контракте.
- Банк-гарант рассматривает поступившие документы, анализирует платежеспособность компании и принимает решение о соответствии поставщика требованиям банка к принципалам. Стоит отметить, что слишком лояльные требования банка к поставщикам должны насторожить (например, готовность оформить гарантию за несколько часов только по паспорту ИП или выписке из ЕГРЮЛ). Это может указывать на наличие у банка финансовых сложностей.
- Поставщик вносит комиссию за оформление гарантии и подписывает договор с банком. Иногда для получения банковской гарантии от поставщика требуют выполнения дополнительных условий: предоставления поручительства или залога, открытие депозита в банке-гаранте, приобретение векселей на определенную сумму и пр.
Оформление банковской гарантии может занимать от 1 дня для компаний, которые ранее работали с банком или имеют предварительное одобрение лимита гарантии, до 7-10 дней. Поэтому поставщику стоит позаботиться об одобрении гарантии заблаговременно.
Таким образом, банковская гарантия представляет собой способ исполнения обязательств по исполнению условий контракта или подписания договора по 223-ФЗ. В случае ненадлежащего исполнения условий договора поставщиком или своих обязанностей, как участника закупки, риски принимает на себя банк-гарант. В 223-ФЗ не предъявляются строгие требования к банковской гарантии. Сведения о сроках, сумме, требования к банку-гаранту и прочие условия фиксируются заказчиком в Положении о закупках. Для получения гарантии поставщику стоит обратиться в банк, пройти процедуру проверки платежеспособности и подписать контракт.
Бесплатная консультация: