Нормы 223-ФЗ допускают участие в закупках коллективного участника для увеличения шансов на победу в тендерах, тогда как по 44-ФЗ это прямо запрещено.
Кто такие коллективные участники закупки
Законодательно установлен широкий круг лиц, которые могут стать участником закупки по ч. 5 ст. 3 223-ФЗ. В закупках вправе участвовать:
- Любое юрлицо или несколько юридических лиц, которые выступают на стороне одного участника (независимо от организационно-правовой формы, формы собственности или месторасположения данных юрлиц, источника происхождения их капитала).
- Любое физлицо или несколько физлиц, которые выступают на стороне одного участника закупки (в том числе один или несколько предпринимателей).
Исходя из этого определения, можно сделать вывод, что стороны могут объединить свои усилия для участия в закупках. По разъяснениям Минэкономразвития, которые были приведены в письме от 2016 года №ОГ-Д28-12371, участниками закупки по 223-ФЗ могут стать только аффилированные лица.
Форма объединения граждан для участия в закупках российским законодательством не определена. Стороны могут использовать договор о совместной деятельности или договор простого товарищества.
Таким образом, 223-ФЗ не запрещает участие коллективных участников в закупках в отличие от 44-ФЗ. В контрактной системе коллективное участие не предусмотрено. На основании пп. 4 ч. 1 ст. 3 44-ФЗ в качестве участника закупки может выступать физическое или юридическое лицо, а также предприниматель. В данной статье участники закупки упомянуты только в единственном числе. В ч. 8 ст. 51 44-ФЗ предусмотрено, что заявку на участие в открытом конкурсе на создание произведения искусства или литературы может подать группа участников, которые планируют заниматься созданием произведения совместно, но они будут выступать в качестве единого участника.
Под коллективным участием подразумевается, что контракт будет одновременно заключаться с несколькими лицами, а не такая схема закупки, когда договор подписывается с генеральным подрядчиком, который в дальнейшем привлекает субподрядчиков.
Заказчик обязан определить перечень потенциальных участников закупки и закрепить их в Положении о закупке. Участники закупки приобретают право обжалования действий заказчика при закупках товаров, работ и услуг в судебном и внесудебном порядке. Положение о закупке может предусматривать и иные права для участников. Именно поэтому статус участника закупки имеет столь важное значение.
Заказчик по 223-ФЗ не вправе запретить коллективное участие в закупках в разработанном им Положении, так как это нарушит нормы 223-ФЗ и безосновательно сократит количество потенциальных участников.
Коллективное участие применимо к любой закупочной процедуре, если это не запрещено закупочной документацией. Например, оно может применяться для исполнения условий по договору, по которому требуются разнонаправленные виды профессиональной и экономической деятельности (например, при масштабных строительных работах). Коллективные участники расширяют конкурентную среду и позволяют принять участие в закупках индивидуальным участникам с ограниченными мощностями.
Предъявляемые требования к участникам
В Положении о закупке должны быть прописаны все требования к закупкам, включая порядок проведения процедуры закупки и прочие положения (на основании ч. 2 ст. 2 223-ФЗ). Этот документ также должен регламентировать требования к участникам закупки:
- Иметь официальную регистрацию в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.
- Обладать необходимыми свидетельствами и лицензиями, которые необходимы для поставки товаров и оказания услуг, а также выполнения работ (например, при выполнении строительных работ – допуска в СРО).
- В отношении компании не должна вестись процедура ликвидации, не может быть введен этап конкурсного производства при банкротстве, деятельности компании не должна быть приостановлена за административные правонарушения по нормам КоАП.
- Компания не вправе иметь долги по налогам и сборам.
- Показатели финансовой деятельности участника закупки (например, величина активов или уставного капитала) могут свидетельствовать о ее платежеспособности или финансовой устойчивости.
- Заказчик может установить требование об отсутствии сведений об участнике в РНП по п. 7 ст. 3 223-ФЗ.
В Положении о закупке заказчик нередко указывает на свое право установить дополнительные требования в зависимости от специфики закупки. Например, заказчик может прописать здесь требования о соответствии системы менеджмента определенному стандарту, а также:
- Об определенном опыте работы или оказания подобного рода услуг, выполнения аналогичных работ.
- О деловой репутации компании.
- О наличии опыта поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг.
- О соответствии по иным показателям, которые имеют значение для поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Подача одной заявки от нескольких участников предоставляет поставщикам больше возможностей для участия в торговых процедурах и соответствия требованиям заказчиков.
Заказчик по 223-ФЗ должен прописать отдельные требования к коллективным участникам закупки:
- Правоспособность каждого члена коллективного участника. Например, наличие необходимых разрешений на работу (допусков и лицензий, предусмотренных законом), обладание необходимым производственным оборудованием, наличие опыта выполнения подобных работ.
- Права участников. В частности, право отдельного участника на передачу заявки, внесение обеспечения по заявке, подписание протокола или договора.
- Ограничения по подаче индивидуальной заявки. Указание на то, что организация может находиться в составе одного коллективного участника, то есть не вправе принимать участие в закупочной процедуре в индивидуальном порядке или на стороне иного участника.
- Особенности установления требований к коллективному участнику, в том числе требования к соглашению об образовании коллективного участника.
- Требования, которые должны выполняться всеми членами коллективного участника (в частности, об отсутствии сведений обо всех участниках в РНП).
- Требования, которым должен соответствовать хотя бы один член коллективного участника. Например, в рамках договора на строительство здания – наличие у члена коллективного участника допуска к работам по обустройству вентиляционных систем.
- Требования, для соответствия которым параметры членов коллективного участника могут суммироваться. Это такие требования, как число успешно завершенных аналогичных договоров, требования к финансовым показателям и пр.
- Права заказчика. Например, заказчик может предусмотреть свое право на отклонение заявки или одностороннее расторжение договора при выходе одного участника из состава коллективного участника.
Если заказчик в рамках закупки оценивает квалификацию участника, то он может оценить ее не по сумме показателей, а по лучшему из них. Поэтому в поданном на участие в закупке предложении коллективный участник вправе прописать наилучшее значение по данному параметру (если только в требованиях закупочной документации не предусмотрено иное).
На основании судебной практики указание в составе документации требований о предельной численности участников закупки ведет к неограниченному ограничению конкуренции. То есть количество участников, входящих в соглашение о коллективном участии, заказчик ограничивать не вправе.
При проведении закупки в закрытом формате заказчику следует дополнительно указать, может ли участвовать в закупке только персонально приглашенный участник, или же допускается участие в составе коллективного участника лица, которое не было приглашено индивидуально.
Алгоритм участия
Процесс передачи заявки на участие в закупках со стороны нескольких лиц одновременно в 223-ФЗ никак не урегулирован. На практике для коллективного участия в закупке по 223-ФЗ группа поставщиков обычно придерживается следующего порядка действий:
- Заключить договор простого товарищества или оформить доверенность на одного отдельного члена или его представителя.
- Составить заявку на участие в закупке с учетом требований документации.
- Приложить дополнительную документацию: учредительные документы (лицензии и допуски и пр.), которые подтверждают опыт и квалификацию.
- Поставить подписи каждого члена соглашения.
- Подписать контракт с заказчиком при победе в закупке.
Данный вариант участия, который основан на заключении договора простого товарищества, является оптимальным и наиболее удобным для заказчика.
Стоит отметить, что в Положении о закупке обычно ограничено право одного участника на подачу нескольких заявок одновременно. Такое требованием может распространяться и на коллективное участие: если участник участвует коллективно, то он не вправе одновременно подавать индивидуальные предложения. При дублировании заявок заказчик вправе отклонить все из них.
Допускается также иной вариант коллективного участия, когда несколько участников подают одну заявку, подписанную каждым участником. При признании коллективного участника победителем заказчик подписывает соглашения с каждым участником. Для этого необходимо составить отдельный проект договора или отдельное приложение к договору, в котором будут прописаны распределение объемов работ и сроки выполнения работ, ответственность участников и порядок расчетов за выполненные работы. Также в документации указывается порядок действия на случай, если один из участников коллектива откажется подписывать договор. В этом случае в реестр недобросовестных поставщиков может попасть не только сам уклонист, но и все коллективные участники.
Составление соглашения
Договор простого товарищества регламентируется Гражданским кодексом в Главе 55 ст. 1041-1054. Перед заключением договора сторонам следует согласовать между собой все правовые нюансы правовых отношений, не противоречащих ГК и условиям заказчика.
В договоре необходимо определиться со следующими аспектами:
- Определиться с правами и обязанностями каждого участника закупки.
- Распределить объемы товаров, работ и услуг, которые поставляются каждым участником, сроки поставки и стоимость.
- Определиться с участниками коллектива, которым будут представлены интересы каждого участника, входящего в состав объединения.
- Установить ответственность участника коллектива по обязательствам, которые связаны с участием в закупках.
- Установить сроки действия соглашения. Они могут быть любыми, но не менее срока действия договора.
- Установить солидарную ответственность за своевременное исполнение договорных условий.
- Предусмотреть операции по исполнению договора в целом, включая взаиморасчеты с ответственным участником. По инициативе заказчика схема может быть изменена.
- Соглашение не может изменяться без предварительного согласования этого с заказчиком.
Заключение контракта с несколькими участниками закупки
В пояснениях Минэкономразвития (в Письме №Д28и-933 от 2016 года) говорится, что форма предложения подписывается всеми поставщиками, а также содержит наименование лица, с которым оформляется данное соглашение, и которое будет представлять интересы остальных.
Допускается подписание контракта одним поставщиком, если его наделили подобными полномочиями по договоренности или соглашению.
Ответственность членов коллектива
В процессе исполнения условий сделки все члены коллектива имеют равные права и несут солидарную ответственность перед покупателями на основании ст. 321-325 ГК.
Если ими был заключен договор простого товарищества, то отвечать по взятым на себя обязательствами стороны будут на равных основаниях независимо от причины ее возникновения (по ч.2 ст.1047 ГК).
Таким образом, под коллективным участником по 223-ФЗ понимается участник закупки в форме объединения юрлиц или предпринимателей, которые выступают на стороне одного участника закупки независимо от их организационно-правовой формы, соответствующие требованиям заказчика на основании его Положения о закупке. Форма объединения лиц для участия в закупках прямо не определена законодательно.
Бесплатная консультация: