Банковская гарантия – это одна из форм обеспечения исполнения контракта. Такое обеспечение имеет целью подтверждение добросовестности поставщика и стимулирует его качественно исполнить условия контракта.
Правовое регулирование
В 44-ФЗ предусмотрено две формы обеспечительных мер: банковская гарантия и денежные средства.
Банковская гарантия выступает формой обеспечительных мер не только в рамках контрактной системы, но также применяется при коммерческих закупках и получила распространение еще до принятия 44-ФЗ. Помимо закона о контрактной системе, применение банковской гарантии в рамках государственных и муниципальных закупок опирается на Гражданский кодекс. При этом у положений 44-ФЗ есть приоритет перед нормами ГК.
Требования к банковской гарантии, которую предоставляет поставщик для обеспечения государственного контракта, приведены в ст. 45 44-ФЗ, условия обеспечения контракта — в ст. 96 44-ФЗ. В положения 44-ФЗ, которые связаны с предоставлением банковской гарантии, в 2018 году были внесены изменения. Они прописаны в принятом ФЗ-502 от 2018 года.
Законодательно было определено, что банковская гарантия в системе государственных закупок используется в том же значении, что и в Гражданском кодексе. Но по Гражданскому кодексу гарантия именуется «независимой».
По независимой гарантии гарант принимает обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) деньги по условиям данного гарантом обязательства. В рамках государственных закупок гарантом является кредитное учреждение из ограниченного перечня, принципалом – поставщик, а бенефициаром – государственный или муниципальный заказчик.
Перечень требований к банковской гарантии представлен в Постановлении Правительства от 2013 года №1005. Список требований к банковским учреждениям, которые выдают гарантии, прописан в Постановлении Правительства от 2018 года №440.
Определение документа
Банковская гарантия по 44-ФЗ – это официальный документ, который подтверждает согласие гаранта перечислить определенную сумму бенефициару при уклонении от подписания контракта или при ненадлежащем исполнении обязательств по контракту.
Обеспечение исполнения контракта вносится в двух вариантах:
- В виде денежной суммы, которая перечисляется на расчетный счет заказчика и замораживается там до исполнения всех условий контракта поставщиком. Заказчик разблокирует сумму обеспечения только после исполнения контракта в сроки, которые содержатся в этом документе.
- В виде банковской гарантии. В этом случае банк компенсирует государственному заказчику издержки, связанные с ненадлежащим исполнением поставщиком обязательств по контракту. Затем банк взыскивает с поставщика перечисленные средства в счет погашения задолженности.
Ввиду высокой стоимости государственных контрактов и суммы обеспечения по ним поставщикам выгоднее вносить его в виде гарантии от банка, поэтому данный способ предоставления обеспечения пользуется широкой популярностью.
До конца июня 2019 года участник закупки мог предоставить гарантию только в качестве обеспечения исполнения контракта, тогда как с июля 2019 года у поставщика появилась возможность воспользоваться гарантией в качестве обеспечения заявки при участии в электронных конкурсах и аукционах (на основании абз. 4 п. 1 Постановления Правительства №626 от 2018 года).
Гарантия на обеспечение исполнения контракта дает возможность поставщикам без отвлечения денежных средств из оборота принимать участие в государственных закупках или в реализации нескольких договоров одновременно.
Смысл банковской гарантии для другой стороны государственного контракта состоит в защите заказчика от недобросовестного исполнения обязательств исполнителем. Заказчик получает возможность возмещения ущерба за счет обеспечения по гарантии. В случае когда размер ущерба от действий недобросовестного подрядчика превысил величину гарантии, то заказчик дополнительно вправе взыскать разницу в судебном порядке.
Разновидности
Различают несколько разновидностей банковских гарантий:
- безотзывная и отзывная;
- косвенная и прямая;
- прямая, синдицированная, контргарантия;
- условная и безусловная;
- ограниченная и неограниченная;
- платежная и договорная.
Безотзывная гарантия не может быть отозвана, аннулирована или изменена. Тогда как отзывная гарантия может быть отозвана без предварительного уведомления кредитора и аннулирована (это создает дополнительные риски кредитору).
На основании ст. 378 Гражданского кодекса обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются после уплаты ему суммы гарантии, после окончания срока выдачи гарантии, при отказе бенефициара от своих прав по банковской гарантии, по соглашению сторон.
Прямая гарантия выставляется банком-плательщиком, а косвенная – через посредника. При ограниченной гарантии сам гарант отвечает по обязательствам частично в размере конкретной суммы, а при неограниченной он отвечает за всю сумму обязательств заемщика.
Договорная гарантия исполняется в рамках реализации государственного контракта, тогда как по платежной гарантии обеспечивается оплата по аккредитивам, векселям и пр.
По условной гарантии выплаты производятся при наступлении определенных условий.
Простая гарантия предоставляется банком по поручению поставщика в пользу заказчика. Контргарантия предполагает, что исполнение обязательств гарантируется не тем банком, который выдал этот документ, а другим. Синдицированные гарантии применяются в случае, если банк, в который обратился участник торгов, не имеет нужную денежную сумму. В такой ситуации он обращается за поддержкой к иному банку, а потом такой синдикат банков производит выплаты в размере своей доли.
Стороны: банк-гарант, бенефициар, принципал
Различают три стороны банковской гарантии. Это банк-гарант, бенефициар-заказчик и принципал-исполнитель. Отношения между сторонами регулируются условиями договора.
Бенефициар выступает в данном случае выгодоприобретателем. Гарант поручается за исполнителя контракта на случай срыва взятых на себя обязательств. Законность действий гаранта подтверждается его генеральной лицензией на финансовые операции.
Принципалом выступает поставщик, исполнитель, подрядчик по государственному контракту, который не хочет извлекать деньги из оборота, а предпочитает платить банку за предоставление ему обеспечения. Участник подтверждает свою надежность и стабильность работы перед получением банковской гарантии документально.
Схема действия
Схема действия банковской гарантии в рамках 44-ФЗ следующая:
- Победителю закупки направляется проект контракта заказчиком.
- У победителя есть установленные законом сроки на подписание контракта и предоставление в адрес заказчика банковской гарантии. Например, применительно к электронному аукциону они составляют 5 дней.
- В случае ненадлежащего исполнения условий контракта банк выплатит за поставщика сумму обеспечения на основании требования заказчика.
Требование заказчика о платеже по гарантии является внесудебным и выдвигается напрямую гаранту в течение исполнения контракта и еще одного месяца после того, как сроки обязательств истекли.
Вносимая сумма
Обеспечение контракта по банковской гарантии составляет 5-30% от цены контракта: точные суммы всегда прописываются в договоре заказчиком. Если по государственному контракту прописано авансирование, то сумма гарантии приравнивается к размеру аванса.
Размер обеспечения исполнения контракта определяется заказчиком на основании требований законодательства. Данный вопрос регулируется положениями п. 6, 7 ст. 96 44-ФЗ.
В 2018 году в законодательство по вопросу обеспечения исполнения контракта были внесены существенные изменения. В числе основных положений ст. 96 44-ФЗ, которые нужно учитывать заказчику при установлении обеспечения, следующие:
- Заказчик обязан ввести требование об обеспечении исполнения контракта, прописав данный факт в извещении о проведении закупки, проекте контракта, приглашении о принятии участия в закупке и документации по закупке.
- В некоторых случаях установление требования о перечислении обеспечения исполнения контракта выступает правом, а не обязанностью заказчика. В частности, если закупка проводится через запросы котировок с НМЦК до 500 тыс. р.; если закупка проводится в форме запроса предложений; закупка проводится у единственного поставщика.
- Контракт может быть подписан только после того, как победитель закупки подпишет его со своей стороны и внесет обеспечение в установленной форме.
- Положения законодательства об обеспечении исполнения контракта не применяются при подписании контракта с казенным учреждением, при закупке услуг по выдаче банковской гарантии и предоставлению кредита.
- Если максимальная цена контракта составляет более 50 млн р., то заказчик должен установить обеспечение, как 5-30% от НМЦК. Но если аванс установлен в размере более 30%, то обеспечение приравнивается к авансу.
Стоит учитывать, что законодательно предусмотрены антидемпинговые меры. Если цена контракта снизилась менее порогового значения, то участник предоставляет повышенное обеспечение в полуторном размере по ст. 37 44-ФЗ.
Участник, который не предоставил обеспечение исполнения контракта в установленные сроки, считается уклонившимся от подписания контракта. Санкцией за это станет попадание в реестр недобросовестных поставщиков, что сделает невозможным дальнейшее участие в сфере государственного и муниципального заказа.
Предъявляемые требования
Согласно Постановлению Правительства №1005 от 2013 года, банковская гарантия должна отвечать нескольким условиям:
- Быть безотзывной.
- Не должна содержать требований об отказе в выдаче денежных средств заказчику, если тот не предоставит доказательств совершенных нарушений со стороны поставщика или уведомления о расторжении контракта.
- Гарантия не может содержать требования о предъявлении документов, которых нет в Постановлении Правительства №1005.
С 2018 года банковская гарантия в обязательном порядке подписывается усиленной квалифицированной подписью.
На основании Постановления Правительства от 2018 года №440 и п. 3 ст. 74.1 Налогового кодекса банковские учреждения, выступающие гарантами по государственному контракту, должны соответствовать следующим требованиям:
- У организации должно быть на счетах не менее 1 млрд р. собственных средств по состоянию на последнюю отчетную дату.
- Банк должен иметь лицензию ЦБ и соответствовать нормативам, установленным Центробанком.
- Рейтинг должен быть до «B-(RU)» по шкале АКРА или выше «ruВ-» по шкале «Эксперт РА».
- Банк должен быть включен в перечень Минфина.
Перечень банков, которые удовлетворяют требованиям законодательства о контрактной системе (по п. 1 ст. 45 44-ФЗ), были опубликованы Минфином в конце февраля 2019 года. Данный список размещается Минфином в открытом доступе, и ознакомиться с ним могут все желающие. В перечне содержится около 200 кредитных организаций.
Стоит отметить, что при исключении банка из реестра в период реализации контракта все ранее выданные гарантии не перестают действовать и не подлежат замене. Требование о замене действует только применительно к гарантиям, выданным в банках с отозванной лицензией.
Какие сведения содержит
В банковской гарантии отображаются основные условия сделки. Помимо обязательного указания принципала по гарантии, существенными условиями договора по Гражданскому кодексу являются сумма обеспечения и сроки ее действия.
На основании ст. 45 44-ФЗ в список требований к содержанию банковской гарантии для обеспечения заявок сегодня включаются:
- сумма обеспечения по гарантии – это та сумма, которая подлежит оплате гарантом в адрес заказчика в случаях, предусмотренных в ст. 96 44-ФЗ;
- обязательства принципала и гаранта;
- обязательство гаранта обеспечить поступление денежных средств на счет заказчика при нарушении обязательств принципала;
- срок действия контракта и гарантии с учетом требований ст. 96 44-ФЗ;
- размер неустойки (если банк нарушит свои обязательства по перечислению денег) – 0,1% от невыплаченной денежной суммы за каждый день просрочки;
- упоминание о том, что гарантия является безотзывной;
- отлагательное условие о том, что договор банковской гарантии подписывается по обязательствам принципала, которые возникли из контракта при его подписании;
- перечень документов, которые предоставляются банку заказчиком одновременно с требованием об оплате суммы гарантии (перечень документов, установленных в Постановлении Правительства №1005 от 2013 года);
- прочие сведения.
Заказчиком могут быть установлены дополнительные требования к содержанию банковской гарантии. В их числе следующие:
- бесспорное списание денежных средств при неисполнении принципалом своих обязательств;
- собственная форма гарантии. Некоторые заказчики прилагают к комплекту документов свою форму гарантии по 44-ФЗ, хотя зачастую она имеет только рекомендательный характер. Если заказчик настаивает на использовании своей формы гарантии, то банки могут потребовать за это дополнительную комиссию;
- отдельные требования по тексту гарантии. Например, требования о рассмотрении споров по местонахождению заказчика, требования о раскрытии обязательств и пр.
Требования об обязательном предоставлении заказчиком судебных актов, которые подтверждают неисполнение поставщиком условий контракта, являются незаконными. Выплаты по банковской гарантии происходят во внесудебном порядке.
Условия выдачи гарантии и перечень документов
Требования банков, которые они предъявляют к поставщикам для получения гарантии, варьируются в зависимости от типа кредитного учреждения. В частности, банки предлагают разные сроки выдачи гарантий, размеры комиссионных, перечень документов и пр.
Проще всего оформить гарантию в банке, в котором у поставщика открыт расчетный счет. Некоторые банки даже предъявляют требование к поставщику об обязательном открытии счета для получения гарантийного обеспечения.
Для получения банковской гарантии банками учитывается репутация компании, ее опыт работы (в том числе в реализации государственных контрактов аналогичного уровня), финансовая устойчивость.
Обычно банкам предоставляются такие документы:
- Учредительная документация (ОГРН, Устав, ИНН).
- Финансовая отчетность за последний год.
- Бухгалтерская и налоговая отчетность за год.
- Предварительная заявка.
- Ссылка на закупку.
Сроки оформления гарантии составляют 1-5 дней (стандартные сроки составляют 3 рабочих дня).
Также получение предварительного одобрения от банка ускоряет процесс выдачи гарантии. Процедура состоит в следующем: банком запрашиваются копии документов (стандартный пакет сведений, которые проверяются при получении гарантии), и устанавливается определенный лимит.
При этом поставщику следует учесть, что в некоторых случаях услуги по лимитированию гарантий в банках платные, а при ухудшении финансового положения в финальном предоставлении гарантийных обязательств могут отказать.
Калькулятор расчета банковской гарантии
Стоимость банковской гарантии определяется в индивидуальном порядке и зависит от срока ее действия, риска неплатежей по ней, качества по регрессным требованиям банка к поставщику.
Стандартный размер комиссии за выдачу гарантии составляет 1-5% от нужной суммы обеспечения. С учетом того, что многие компании вынуждены использовать кредитные средства на пополнение оборотных средств, а стоимость заимствований является достаточно высокой (до 20-30% годовых), поставщикам выгоднее оплатить относительно небольшую комиссию банку за банковскую гарантию.
Самостоятельно рассчитать комиссионные за банковскую гарантию можно с помощью онлайн-калькулятора. Для того чтобы использовать калькулятор, заинтересованному лицу необходимо прописать в нем:
- Закон, по которому происходит закупка (в данном случае 44-ФЗ).
- Цель участия в закупке: участие в тендере или обеспечение по государственному контракту.
- НМЦК.
- Срок действия гарантии.
Например, плата за банковскую гарантию с НМЦК 1 млн р. будет варьироваться от 3 до 20 тыс. р. Но конкретную сумму определит только банк по результатам рассмотрения всех документов
Срок действия
В тексте банковской гарантии прописывается период ее действия, и это является существенным условием контракта. Если сроки гарантии указаны некорректно, то заказчик откажет в подписании контракта поставщику. Это может грозить поставщику признанием его уклонившимся от подписания контракта и внесением сведений о нем в РНП.
На практике заказчик может установить требования, что срок действия гарантии должен перекрывать сроки по контракту на 2 или 3 месяца. При этом включение срока гарантийных обязательств в период действия контракта является спорным. По Гражданскому кодексу оно недопустимо, хотя судебная практика является противоречивой.
На основании изменений в 44-ФЗ по 502-ФЗ от 27.12.2018 в случае отзыва лицензии у банка, который выдал гарантию, участник предоставляет новое обеспечение. На это ему отводится не более месяца.
Возврат гарантии после исполнения контракта
Банковская гарантия не возвращается поставщику по результатам исполнения контракта. Также поставщик не может рассчитывать на возврат денежных средств, которые были перечислены в виде комиссионных банку за оказание услуг гаранта.
Также 44-ФЗ допускает замену формы обеспечения контракта. Например, если оно первоначально было внесено денежными средствами, то допускается заменить его на гарантию. Гарантия будет уменьшена на сумму оказанных услуг или выполненных работ.
Основания для отказа
Не соответствующую требованиям законодательства банковскую гарантию заказчик по 44-ФЗ вправе отклонить.
В случае отказа принимать гарантию заказчик в сроки, которые не превышают трех рабочих дней после ее поступления, информирует поставщика в письменной форме об отказе принять гарантию с указанием причин принятого решения.
Если заказчик не принимает банковскую гарантию, то у поставщика есть два варианта:
- Внести изменения, на которых настаивал заказчик, и согласовать их с банком.
- Внести обеспечение исполнения контракта в виде денежной суммы, перечисляемой на счет заказчика.
Чтобы увеличить сроки на предоставление банковской гарантии, можно направить в адрес заказчика протокол разногласий: это позволит продлить сроки для подписания государственного контракта.
Реестр гарантий: что это такое
Ранее банку-гаранту необходимо было в обязательном порядке передать сведения о выпущенной банковской гарантии в специальный реестр, который был открыт в ЕИС. В течение дня банк направлял принципалу выписку из реестра. В данный реестр передавались данные и об изменениях в банковскую гарантию. Реестр был открыт, и все сведения о выданных гарантиях были доступны для проверки поставщиками в режиме онлайн на действительность.
Сведения о банковских гарантиях по-прежнему в стандартном порядке передаются банками в реестр, который теперь стал закрытым. Реестр с июля 2019 года ведется в закрытой части ЕИС, доступ к которой есть только у банков и заказчиков.
На основании ч. 9 ст. 45 44-ФЗ в реестре банковских гарантий должны отображаться следующие данные:
- Наименование, ИНН и адрес банка-гаранта.
- Наименование, ИНН и месторасположение принципала (поставщика или исполнителя по госконтракту).
- Сумма, которая будет выплачена заказчику при неисполнении своих обязательств по контракту.
- Сроки действия гарантии.
- Копия гарантии.
- Иные сведения.
По закону финансовая организация должна передать клиентам уникальный номер документа и подтвердить его включение в реестр гарантий в течение рабочего дня. Данные в реестр банк также передает в течение дня после оформления гарантии.
Таким образом, банковская гарантия выдается в целях обеспечения заявки и исполнения государственного контракта. Данная форма обеспечения является альтернативой внесения денежных средств. Банковская гарантия снижает риски заказчика и является дополнительным стимулом для поставщика качественно исполнить свои обязательства по государственному контракту. При выдаче гарантии банк ручается за поставщика, что тот исполнит госконтракт.
Бесплатная консультация: